Por Marcílio Guedes Drummond

Sócio –  Direito das Startups

 

O universo das Startups não para de crescer, em um contexto no qual os olhares se voltam cada vez mais para o empreendedorismo no Brasil. O baixo investimento inicial e o grande potencial de crescimento exponencial encantam empreendedores e investidores.

 

Nesse cenário, é importante voltar os olhares para as Spin-Offs, ou, no português contextualizado, nas empresas derivadas de outras empresas. Você também pode chamar Spin-Offs de cisões.

 

Para exemplificar de forma simples o que é um Spin-Off, pense em um personagem de seriado ou de um filme, que individualmente faz tanto sucesso a ponto de fazer sentido ter um seriado ou um filme próprio.

 

No mundo do empreendedorismo, isso pode ocorrer tanto quando uma empresa já consolidada resolve explorar mais um produto que não é o seu principal, por meio da criação de uma Startup derivada, como também com o êxito inesperado de algum dos produtos de uma Startup em teste, a ponto de se decidir separar este produto em uma nova empresa.

 

No caso de uma Spin-Off proveniente de uma Startup, ela pode ser importante porque ao se manter atrelado a uma startup “mãe” um produto de crescimento exponencial, essa vinculação pode começar a “segurar” o crescimento deste produto, bem como ofuscar o desenvolvimento de outros itens do portfólio.

 

A criação de um spin-off ocorre dentro de outra organização, que pode ser uma empresa já consolidada, uma Startup, uma instituição acadêmica ou um instituto de pesquisa.
Sobre as Spin-offs, é importante perceber que não se tratam de franquias, porque cria-se uma empresa diferente da empresa mãe ao passo que nas franquias há a replicação do modelo de negócios, com a permissão do uso da marca e distribuição dos produtos com o repasse de um percentual do faturamento como contraprestação. Há vários motivos para se criar um spin-off.

 

A retenção de talentos, por exemplo, pode ser feita por meio de bonificações com ações da nova empresa, alinhando o desempenho do pessoal com os resultados exclusivamente da empresa derivada.

 

A experimentação de novos nichos de negócios é também um bom motivo para se “spinoffar”, pois a criação de uma nova estrutura mais enxuta e dinâmica é positiva para que sejam experimentadas novas ideias e mercados, sem a rigidez tradicional das empresas maiores.

 

A utilização como estratégia financeira é também ponto positivo de uma spin-off, utilizando-a, por exemplo, para captação de novos recursos e parceiros, ou ainda como estratégia de um posicionamento como grupo empresarial mais inovador.

 

Não se pode esquecer ainda que a criação de uma nova empresa é também estratégia de proteção patrimonial para se ter riscos controlados na experimentação empreendedora.

 

Há vários casos de sucesso de Spin-Offs, como o travesseiro da NASA, os programas de fidelidade Smiles e Multiplus, respectivamente da Gol e Latam, dentro outros.
Todo esse cenário é um prato cheio para a atuação dos advogados corporativos, sejam os focados nas empresas tradicionais, sejam os advogados atuantes com startups e inovação em geral.

 

O auxílio jurídico empresarial nesse cenário relaciona-se a diversos campos, como elaboração de estratégias e identificação de oportunidades de monetização apresentadas por spin-offs (inclusive de IPOs, ou seja, de abertura de ações na Bolsa de Valores), atuação com as transações de reestruturação relacionadas a essa cisão (tanto antes como depois) para agregar os ativos e negócios relevantes à nova empresa/Startup, atenção aos tributos transfronteiriços entre a empresa mãe e a nova empresa, identificação de benefícios fiscais relacionados à spin-offs – enquanto startups -, interligar investidores ao novo negócio criado, aconselhar empreendedores quanto à melhor forma de transferências de ativos e funcionários, aconselhar empreendedores sobre deveres perante credores, inclusive na transferência de obrigações, preparar importantes acordos, como acordos de separação, contratos de serviços de transição e vários acordos entre empresas e pessoas que regem assuntos como propriedade intelectual, relação com colaboradores, bens imóveis, direitos de distribuição internacional, acordos de fabricação e fornecimento, entre outros, organizar e preparar documentos de governança, contendo medidas defensivas apropriadas, incluindo estatutos, cartas de comitê do conselho, código de conduta, tratamento de informações privilegiadas, tratamento de informações secretas, dentre diversas outras necessidades estruturais e estratégicas da empresa.

 

Portanto, o Spin-Off corporativo, apesar de não ser uma exclusividade do mundo das Startups são de grande valia especificamente para esse mundo da inovação, no qual Startups derivadas podem surgir com um risco controlado, em um cenário de maior flexibilidade de condução e maior espaço para o teste de ideias, para a criatividade e consequentemente, para a criação de negócios exponenciais de sucesso.


 

 

Thaís Bertolini da Cruz – Supervisora Cível Saúde

 

No ano de 2018, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) criou precedentes e pacificou entendimentos de temas relevantes ligados à área de saúde. É possível perceber mais decisões favoráveis aos planos de saúde privados do que aos beneficiários em processos julgados naquele ano.

 

O artigo 1.036 CPC/2015 dispõe que “Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.”

 

O artigo mencionado trata do Recurso Repetitivo que representa um grupo de recursos que têm teses idênticas de determinada questão de direito.  A Lei processual determina que o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal de origem seleciona dois ou mais recursos que melhor representem a questão de direito e os encaminha ao Superior Tribunal de Justiça para afetação, devendo os recursos sobre a mesma matéria ter o curso suspenso.

 

Assim, após o julgamento e publicação da decisão, Juízes e Tribunais Estaduais devem aplicar o precedente qualificado pela Corte Superior, cabendo Reclamação ao STJ caso não seja o julgado respeitado.

 

Destacamos julgamentos na área da saúde de temas analisados pelo rito de Recursos Repetitivos no ano de 2018.

 

  1. Fornecimento de remédios importados sem registro da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

Os Recursos Especiais 1726563 e 1712163 foram analisados pela 2ª Seção do STJ em novembro de 2018, decidindo, por unanimidade, e firmando a seguinte tese:

 

 “As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa)”.

 

Porém, os efeitos da decisão foram modulados pela Corte Superior que registrou nos acórdãos que, se ao longo do processo judicial o remédio for registrado pela Anvisa, a operadora passa a ser obrigada a fornecê-lo. Os precedentes analisaram a questão com base na Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde), Lei 6.437/1976 (Infrações à legislação sanitária federal) e Resolução Normativa então vigente da ANS, n. 428/2017.

 

  1. Reajuste da mensalidade baseado na faixa etária do beneficiário em contrato individual ou familiar.

A 2ª Seção do STJ, em 2016, já havia julgado o Recurso Especial REsp 1568244, porém o trânsito em julgado ocorreu somente em 2018, pois pendia de julgamento de recursos, de modo que a seguinte tese foi firmada:

 

“O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso.”

 

Nota-se que o STJ definiu critérios específicos para a análise da legalidade da cláusula de reajuste bem como dos percentuais a serem considerados abusivos ou não. Para o setor da saúde foi de extrema importância na medida em que a simples previsão contratual do reajuste de faixa etária não caracteriza ato discriminatório ou ilegal, devendo a abusividade ser aferida em cada caso concreto, podendo haver justificação por meio de perícia atuarial sobre a adequação e razoabilidade do percentual de majoração aplicado, de modo a permitir a continuidade contratual para ambas as partes. Importante dizer que o precedente é aplicável aos contratos de plano de saúde individual ou familiar.

 

  1. Direito do ex-empregado de permanecer em plano de saúde custeado exclusivamente pelo ex-empregador.

A 2ª Seção do STJ, em agosto de 2018, analisou os Recursos Especiais 1680318 e 1708104, fixando a tese:

 

“Nos planos de saúde coletivos custeados exclusivamente pelo empregador não há direito de permanência do ex-empregado aposentado ou demitido sem justa causa como beneficiário, salvo disposição contrária expressa prevista em contrato ou em acordo/convenção coletiva de trabalho, não caracterizando contribuição o pagamento apenas de coparticipação, tampouco se enquadrando como salário indireto.”

 

A tese fixada serviu como parâmetro para cerca de 600 processos que aguardavam uma posição da Corte Superior, sobretudo para uma correta aplicação dos artigos 30 e 31 da Lei 9.656/98 que preveem direito de permanência de ex-empregado e aposentado, respectivamente, no plano de saúde após perder o vínculo com a empresa.

 

Um ponto importante do precedente foi esclarecer que, conforme legislação atual, para o ex-empregado ser mantido como beneficiário do plano de saúde coletivo empresarial é exatamente que tenha contribuído para o custeio do plano. A coparticipação não é caracterizada como contribuição. A coparticipação possui valor variável, é pago somente quando o beneficiário utiliza o serviço médico-hospitalar, isto é, possui caráter eventual, e é previsto em apenas alguns contratos de plano de saúde.  Nas palavras do Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, “contribuir para o plano de saúde significa, nos termos da lei, pagar uma mensalidade, independentemente de se estar usufruindo dos serviços de assistência médica”. Outro ponto relevante citado no julgado, à luz de precedentes do TST, é que o plano de saúde não tem natureza de salário indireto, mas “natureza preventiva e assistencial sendo alternativa à grave deficiência do SUS, obrigação do Estado”.

 

  1. Critérios para fornecimento de medicamentos fora da lista do SUS.

 

Em abril de 2018 a 1ª Seção do STJ julgou o Recurso Especial 1657156, fixando a tese:

 

 “A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

 

(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

 

(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

 

(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento”.

 

De acordo com a decisão, o Poder Público está obrigado a fornecer os medicamentos não contemplados pelo SUS desde que coexistam os requisitos listados acima. Importante mencionar que houve modulação dos efeitos da decisão de maneira que, os critérios estabelecidos pela Corte Superior serão exigidos apenas nos processos ajuizados a partir da conclusão do julgamento, isto é, a decisão não alcança os processos suspensos desde a afetação do tema como repetitivo. O STJ também consignou em sua decisão que após o trânsito em julgado de cada processo em que houve pedido de fornecimento de medicamento, o Ministério da Saúde e a Comissão Nacional de Tecnologias do SUS devem ser comunicados para realizarem estudo de viabilidade de incorporação do respectivo medicamento à lista do SUS.

 

Temos que a sistemática do julgamento dos Recursos Repetitivos pelo STJ tem concretizado princípios da celeridade processual, isonomia de tratamento às partes e segurança jurídica no âmbito da área da saúde.

 

Espera-se que no ano de 2019 outros temas sejam analisados pelo STJ buscando a concretização destes princípios.

Por Ralff Tozatti

Fonte: https://www.jota.info/carreira/tecnologia-setor-juridico-05102018

 

A gestão do tempo no meio jurídico não é uma opção. É uma necessidade básica para sobreviver

 

Em 2018 não é nenhuma novidade afirmar que investir em novas tecnologias é fundamental para qualquer empresa que queira ter sucesso. Praticamente todos os negócios tiveram seus processos aprimorados ou ganharam escala com as inovações digitais. Até mesmo alguns segmentos mais formais e tradicionais, como o Direito, estão cada vez mais inseridos no mundo tecnológico.

 

Uma prova disso é que, em 2016, 70% dos novos processos ingressaram no Poder Judiciário de maneira eletrônica. Na Justiça do Trabalho, o índice é ainda maior: 99% de todos os casos em 1º grau foram abertos de maneira digital. Apenas cinco tribunais no Brasil tiveram índice abaixo de 100% para ações trabalhistas.

 

Os números comprovam que a tecnologia no meio jurídico se estabeleceu e é um caminho sem volta. No entanto, esta era digital não facilita apenas a abertura de processos, mas principalmente a gestão de tempo, talvez o bem mais precioso e em falta atualmente, não é mesmo? Seria possível ler todos os livros de Direito que existem, as jurisprudências disponíveis, leis, doutrinas e aplicá-las aos casos a serem trabalhados? Ou executar tudo o que planejamos? É humanamente impossível.

 

Mas como aumentar a eficiência no Direito? A resposta está nas novas tecnologias, que reduzem o volume de atividades executadas pelas pessoas, possibilitando a estes profissionais selecionar aquilo que realmente requer seu foco e atenção. Hoje, as principais soluções que existem no mercado permitem não apenas fazer toda a gestão jurídica, mas também trazem acesso à informação estratégica e relevante para o negócio.

 

A automatização de processos, digitalização de documentos, armazenamento de histórico de todos os casos, busca por menções da empresa ou clientes em diários oficiais de todos o país, gestão de contratos, ativos imobiliários e a centralização de informações já trazem grandes auxílios, pois tiram o advogado de processos manuais e repetitivos, que consomem muito tempo.

 

Isso tudo aliado ao acesso ao conteúdo relevante, como atualização de leis, artigos, jurisprudências, doutrinas, legislação comentada e todo tipo de material relevante para a atuação do departamento jurídico de uma empresa, faz com que o gerenciamento destes processos seja completo: automatizado e inteligente.

Isso tudo pode ser potencializado com o uso de duas das inovações mais faladas atualmente no Direito: inteligência artificial e machine learning.

 

Não, essas tecnologias não vão roubar o emprego dos advogados, como muita gente acredita. Em vez disso, elas vão aprimorar ainda mais sua atuação, trazendo mais economia de tempo e de recursos.

 

Já é uma realidade o uso de sistemas e programas que identificam quais são as jurisprudências, súmulas, decisões recentes e novas legislações referentes ao tema no qual o profissional está atualmente trabalhando. Essas informações já podem até ser organizadas e catalogadas automaticamente, em diferentes tipos de categorização, dado um cenário completo e personalizado. Imagine o quanto de tempo não é economizado nesse tipo de processo?

 

A tecnologia de gestão jurídica com informação embarcada já traz um diferencial competitivo muito grande hoje. Mas será indispensável em um futuro próximo, em um mercado que será muito mais competitivo.

 

O cenário atual mostra um crescimento do número de profissionais de Direito ano a ano, aliado a uma tendência de diminuição de processos. A reforma trabalhista, em um primeiro momento, resultou em diminuição considerável de casos judiciais, de mais de 50%. O número de mediações é cada vez maior. O relatório Justiça em Números, divulgado em 2016 pelo Conselho Nacional de Justiça mostra que 11% de todas as ações daquele ano foram decididas por meio de acordos. São quase três milhões de processos. Se acontecer a tão sonhada simplificação tributária nos próximos anos, a queda será ainda mais abrupta.

 

Nesse ambiente, com uma oferta muito maior do que a demanda, a gestão do tempo no meio jurídico não é uma opção. É uma necessidade básica para sobreviver e se destacar no mercado. Você e sua empresa já estão preparados?

 

O sócio fundador Marcelo Tostes participou ontem (13) do encontro “Advocacia do Futuro: Mediação, Tecnologia e o impacto da Inteligência Artificial no dia a dia do advogado” na OAB Minas Gerais, 47ª Subseção – Araguari/MG.

 

Na oportunidade, Marcelo palestrou sobre “Tecnologia, I.A e Direito” e esteve ao lado da mediadora da Fundação Nacional de Mediação de Conflitos, Fernanda Lima, do Dr. Dalton Umberto Rodrigues e de David Abdalla Filho.

 

Por Núcleo de Comunicação AASP

Fonte: https://www.aasp.org.br/em-pauta/compliance-ganha-forca/

 

 

Na opinião de especialistas, homogeneidade de departamentos garante compliance de sucesso.

 

A entrada em vigor da Lei Anticorrupção Brasileira (n° 12.846/2013) passou a responsabilizar muitas empresas que praticavam não só ações de corrupção, mas também diversos ilícitos contra a Administração Pública nacional ou estrangeira previstos em seu art. 5°:

 

“Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1°, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil […]”.

 

A legislação prevê a aplicação de multas às empresas condenadas que não cumprirem o faturamento bruto da pessoa jurídica. As multas variam de R$ 6 mil a R$ 60 milhões.

 

Visando evitar que as corporações sofram com investigações que ponham em risco a própria imagem, como noticiado recentemente pela imprensa, muito se tem falado, nas empresas brasileiras, sobre a necessidade da criação de um programa de compliance.

 

Especialistas no assunto destacam que as empresas devem mapear as vulnerabilidades de seus setores e a probabilidade do surgimento de práticas de corrupção neles. Isto também vale para aquelas que atuam com o funcionalismo público.

 

Renato Vieira Caovilla, advogado especialista em coordenação de compliance, defende a difusão da prática e alerta para a importância da continuidade do projeto de compliance a partir de sua implantação.

 

“Compliance não é apenas o tema da moda, é um tema que deve ser permanentemente considerado pelas empresas. No mundo corporativo atual não é mais possível se pensar em fazer negócios sem que se tenha um olhar de compliance pregado como gestão. De nada adianta realizar uma prática se não há como repeti-la a longo prazo, pois ela não estará em conformidade com a lei”, afirmou durante evento realizado na Associação dos Advogados de São Paulo (AASP).

 

Neste evento, a sustentabilidade dos negócios por meio da investigação interna foi lembrada como agente transformador do cenário econômico atual do Brasil. É o que diz Luciano Malara, diretor executivo do Instituto Compliance Brasil, que também destaca o papel do advogado na condução do processo.

 

“O momento pode ser crítico, mas não é pela quantidade de problemas que enfrentamos, e sim pelo que vamos fazer a partir daqui. O compliance é uma ferramenta de transformação e com ela faremos um Brasil diferente. Nós atravessamos um marco histórico deste país e muito do que virá daqui para frente irá depender do sucesso do compliance. O advogado terá um papel intenso como influenciador neste cenário”, prevê.

 

Obstáculos

 

O compliance está cada vez mais em voga nas empresas. Não só por ser uma ferramenta de diminuição do risco corporativo e proteção de uma marca, mas principalmente como incentivador da sustentabilidade dos negócios. Defensores da técnica garantem que, quando várias áreas se juntam, o plano de compliance ganha força e aumenta o entendimento. Porém alguns empecilhos ainda o colocam à prova.

 

A diretora executiva de pessoas e cultura da ISS Brasil, Vivian Broge, conta que os desafios são muitos e que a meta na empresa em que atua é assegurar uma boa comunicação entre os setores.

 

“Represento uma empresa com mais de 10 mil colaboradores espalhados pelo Brasil; é sempre um desafio você conseguir manter o compliance na agenda de modo a torná-lo uma cultura. Neste caso a criação de comitês multidisciplinares para que todas as áreas possam colaborar será sempre um desafio. Agendas apertadas e não haver um fato grave para começar este projeto também dificultam o desenvolvimento da discussão”, declara Broge.

 

Para Felipe França, diretor jurídico do Twitter no Brasil, o compliance tornou-se fundamental na rotina das empresas, e um dos desafios que precisou contornar foi a desmistificação das pessoas que enxergam o compliance como um capricho, e não como uma questão importante para a empresa não só para prevenção, mas também na área social.

 

“Vejo por aí certa resistência da alta administração por pura falta de conhecimento, talvez por acharem que se trata de algo burocrático que irá barrar os negócios, quando na verdade ele pode ser a garantia de êxito”, esclarece França.

 

Contrapontos

 

Em março de 2015, a Polícia Federal do Brasil deflagrou a Operação Zelotes para investigar atos de corrupção no Conselho de Administração de Recursos Fiscais (Carf), órgão ligado ao Ministério da Fazenda.

 

Na época, o jornal O Estado de S. Paulo teve acesso a uma relação de 70 grupos alvo de investigações da operação. Segundo os investigadores, a lista entregava programas de compliance que divergiam das provas colhidas durante a fase de inquérito. Esta discordância gerou questionamentos sobre a efetividade das investigações internas empresariais.

 

Rodrigo Carril, chief compliance officer da Softline Brasil, prefere não generalizar e afirma que a imprecisão de dados acaba sendo inevitável, pois faz parte do ser humano.

 

“Estas falhas irão acontecer, mas entendo que elas não são significativas e não terão força suficiente para macular o poder de alcance do compliance”, minimiza.

 

Para Claudia Valente, do Grupo Elfa, não dá mais para achar que um contrato é totalmente legal apenas pelo ponto de vista jurídico, quando ele pode ser resultado de suborno privado ou público. Valente diz que os advogados não podem ficar alheios a isto.

 

“O que não pode haver é um compliance fake que no dia a dia não funciona para os funcionários. Não se pode ter um canal de ouvidoria interna que não investiga denúncias, seja de pequeno ou grande porte. Eu entendo que isso não inibe a atuação do compliance”, conclui.

 

O Supremo Tribunal Federal deu início à implantação da ferramenta de inteligência artificial denominada “Projeto Victor”, elaborada em parceria com a Universidade de Brasília, que objetiva rastrear ações com identidade de repercussão geral, a fim de garantir a unicidade de tratamento e julgamento. O intuito do programa é mapear de forma mais breve o tema dos recursos extraordinários ingressantes, realizando filtro de admissibilidade, com o imediato agrupamento e encaminhamento à Turma responsável pelo assunto discutido.

 

Nas palavras do Ministro Dias Toffoli: ‘Já temos feito testes no Projeto Victor, de inteligência artificial, que identifica os casos de recursos extraordinários ou de agravo em recursos extraordinários com acuidade de 85%. Isso facilita inclusive para o juiz do primeiro grau porque, podendo já identificar os processos com este ou aquele precedente, o magistrado decidirá com maior celeridade’.

 

Segundo Dias Toffoli, além de poupar tempo para o trabalho da Justiça, a nova ferramenta pode economizar recursos humanos. “O trabalho que custaria ao servidor de um tribunal entre 40 minutos e uma hora para fazer, o software faz em cinco segundos. Nossa ideia é replicar junto aos Tribunais Regionais Federais (TRFs), aos Tribunais de Justiça, aos Tribunais Regionais do Trabalho, enfim, trata-se de uma ferramenta para toda a magistratura”, afirmou.

 

A tendência é que em um futuro breve a ferramenta seja implantada em outras esferas judiciais, “desafogando” o trabalho dos servidores e tornando mais célere a tramitação processual.

 

EQUIPE CÍVEL – UNIDADE REPÚBLICA

Fonte: https://goo.gl/YSCLyZ

 

Na noite da última terça-feira (09), foi realizada no Sheraton Porto Alegre Hotel a solenidade de inauguração da unidade Porto Alegre/RS do escritório Marcelo Tostes Advogados. O evento promoveu um Ciclo de Palestras, que contou com a participação de nomes importantes do cenário jurídico nacional e local, como o sócio fundador Marcelo Tostes, Fernanda Lima (Presidente da Fundação Nacional de Conflitos), Diego Grandin (Diretor Jurídico da JBS) e Wilson Engelmann (Pesquisador e Coordenador Pós-graduação– UNISINOS/RS).

 

Mais informações…

 

As comemorações pelo Dia do Advogado (11/08) agitaram as unidades do escritório Marcelo Tostes Advogados por todo o Brasil. As sedes em São Paulo, Minas Gerais, Santa Catarina e Rio Grande do Sul promoveram, respectivamente, um café da manhã marcado pela interação e aproximação entre os sócios, além de ações e palestras voltadas para o desenvolvimento profissional e comportamental dos colaboradores.

 

Por: Dr. Luiz Gustavo Bacelar, sócio do Marcelo Tostes Advogados e professor do INSPER, da PUC e da FAAP


 

Doutrina e jurisprudência admitem criação e tratamento diferenciado, desde que aprovado por credores de todas as classes

 

Lei 11.101/05 estabelece quatro categorias de credores: Classe I – Credores com créditos decorrentes de natureza trabalhista, acidente de trabalho ou alimentar (honorários); Classe II – Credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais; Classe III – Credores quirografários (sem garantia real) e com privilégios gerais; e Classe IV – Créditos detidos por microempresas e empresas de pequeno porte. O objetivo dessa divisão é promover o equilíbrio de interesses, uma vez que o credor alocado em cada uma das quatro classes não pode ser privilegiado em detrimento dos demais. É o princípio da paridade ou par conditio creditorum, fundamento que garante tratamento igualitário aos credores, desde que não gozem de nenhuma causa de preferência em relação aos demais, para concorrer paritariamente ao patrimônio do devedor e obter a satisfação dos respectivos créditos.

 

“Ocorre que essa rigidez acaba por acarretar injustiças, dado que ao determinar o agrupamento de credores pela natureza do crédito, você acaba colocando credores com necessidades diferentes no mesmo grupo”, adverte Luiz Gustavo Bacelar, sócio do Marcelo Tostes Advogados e especialista em reestruturação empresarial (turnaround), direito falimentar, bancário, contencioso cível e empresarial. Professor do Instituto de Ensino e Pesquisa (Insper), da Pontifícia Universidade Católica (PUC) e da Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP), ele menciona como exemplo de interesse, as necessidades e condições de recebimento de créditos entre instituições financeiras e fornecedores de produtos ou serviços: “Em tese, um banco consegue suportar um deságio maior que um fornecedor de serviços de pequeno porte”, afirma. E essa disparidade, acrescenta Bacelar, “engessa o processo de recuperação judicial, dado que uma proposta de pagamento homogênea acaba não atendendo às necessidades de credores heterogêneos”.

 

O advogado aponta que a criação de classes de credores com a mesma natureza, segmento e identidade semelhantes propiciaria a adequada composição desses grupos. “Para atenuar a disparidade, a doutrina e a jurisprudência admitem que não haja ilegalidade na criação de subclasses, tampouco no  tratamento diferenciado de credores da mesma classe, privilegiando os menores, desde que aprovado pelos credores de todas elas” ressalva.

 

Essas subclasses já existem no Código de Falências dos EUA, (US Bankruptcy Code), que prevê a classificação de credores de acordo com o caso concreto. “Nos Estados Unidos, a divisão de classe é realizada de forma livre, desde que se observe a similitude entre os créditos e os seguintes critérios: natureza do crédito; proibição de tratamento diferenciado para créditos da mesma classe; que as classes criadas sejam previstas e reguladas pelo plano; e que os créditos sejam classificados igualmente, independentemente do interesse indireto do credor”, explica Bacelar.

 

Ele acredita que a adoção desse critério no Brasil facilitaria a negociação com credores de interesses econômicos semelhantes e exemplifica: “a classe de quirografários da atual Lei 11.101/05 aloca instituições financeiras, prestadores de serviços e fornecedores de mercadorias. Obviamente, essas diferentes empresas possuem interesses e capacidade de recebimentos diversos, o que poderia ser moderado com a criação de classes que abarcassem grupos de credores de natureza semelhante”.

 

Bacelar afirma que a diversidade de classes traria benefícios não apenas para os credores, mas também para o processo de recuperação da empresa, que ao acelerar a negociação com aqueles que são essenciais para as suas atividades, permitiria a manutenção da produção. O advogado avalia que a limitação de classes de credores pode prejudicar o processo, principalmente nos casos de negociação com pequenos fornecedores que não podem suportar prazos alongados para pagamento e o deságio de seu crédito. “O tratamento diferenciado para credores de natureza diversa possibilitaria uma forma para que esse pequeno credor pudesse suportar a forma de recebimento prevista no plano e até continuar prestando serviço ou fornecendo mercadorias para a empresa em recuperação judicial”, acredita.

 

O processo de recuperação judicial da Oi, deferido pela Justiça do Rio de Janeiro em 2016, por um exemplo de sucesso desse tratamento diferenciado a bondholders, consumidores, fornecedores e instituições financeiras, os quais possuem necessidades e condições de recebimento do crédito diferentes, e admissão do entendimento consolidado pela jurisprudência e doutrina para a criação de subclasses para o recebimento dos créditos: “Permitiu-se a criação de subclasses, admitindo-se que não há ilegalidade no tratamento diferenciado de credores da mesma classe, privilegiando os menores, nem da criação de subclasses, desde que aprovado pelos credores de todas as classes. Apenas em caso de não aprovação de uma delas não se admitirá tratamento diferenciado”, conclui.

 

Por Mariana Oliveira

Link: Consultor Jurídico


 

O ICMS recolhido em substituição tributária (ICMS-ST), regime no qual a responsabilidade do imposto devido é de quem vende a mercadoria, também não integra o patrimônio do contribuinte e não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins.

 

Com esse entendimento, o juiz Ricardo Nüske, da 13ª Vara Federal de Porto Alegre, determinou à Receita Federal que se abstenha de considerar o valor recebido por uma empresa como ICMS-ST como faturamento para cálculo de PIS e Cofins.

 

A decisão foi tomada com base na decisão do Supremo Tribunal Federal de retirar o ICMS da base de cálculo das contribuições sociais federais. De acordo com a decisão tomada no Recurso Extraordinário 574.706, as contribuições incidem sobre o faturamento das empresas, e o valor recebido como ICMS é apenas o repasse do tributo e não compõe o patrimônio da empresa.

 

“O valor repassado pelo substituído ao substituto a título de ICMS-ST não consubstancia custo de aquisição da mercadoria, senão repercussão jurídica e econômica do valor pago antecipadamente pelo substituto, que é devido e calculado em função de operação futura, a ser praticada pelo substituído, ou seja, pelo próprio adquirente”, afirmou Ricardo Nüske. “Portanto, o ICMS-ST deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins”, concluiu.

 

A decisão é pioneira por tratar exclusivamente do imposto em substituição tributária. “É uma nuance, mas esse detalhe é importantíssimo, já que, se esse entendimento se perpetuar e se consolidar no meio jurídico, poderá beneficiar uma infinidade de empresas, que estariam recolhendo tributos indevidamente.”

 

Sem compensação

A companhia autora do mandado de segurança também havia pedido compensação tributária dos pagamentos indevidos de PIS e Cofins sobre o ICMS-ST, com o acréscimo da taxa Selic.

 

O pedido foi indeferido pelo juiz. Segundo sua decisão, a 1ª Turma do TRF-4, em julgado recente sobre a matéria, firmou entendimento no sentido de que “sendo reconhecido o direito à compensação dos tributos recolhidos a maior, esta compensação somente seria admitida após o trânsito em julgado, em observância ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional”.

 

Clique aqui para ler a decisão. MS 5034544-87.2018.4.04.7100

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